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민사소송에 서의 변론주의
민사소송에 서의 변론주의
민소법상 소송에서의 변론주의
Ⅰ. 들어가며
1. 의의
변론주의라 함은 소송자료, 즉 사실과 증거의 수집?제출의 책임을 당사자에게 맡기고, 당사자가 수집하여 변론에서 제출한 소송자료만을 재판의 기초로 삼아야 하는 입장을 말한다.
이에 반해 직권탐지주의라 함은 소송자료의 수집?제출 책임을 법원이 지게 되어 있는 입장이다. 변론주의는 민사소송을 관류하는 대원칙임에도 불구하고 이에 관한 직접규정을 두고 있지 아니하고, 다만 규칙 제69조에서 사실관계와 증거에 관한 당사자의 사전조사의무를 부과하고 있는데, 이는 변론주의를 전제한 것이라 할 것이다.
2. 근거
변론주의의 근거는 사적자치의 원칙에서 찾기도 하고, 진상규명에 좋은 수단이 된다는 것에 찾기도 하며, 당사자가 충분히 예측할 수 있어 절차보장에 충실하다는 것에서 찾기도 하는데, 이 모든 것을 근거로 봄이 타당하다 할 것이다.
Ⅱ. 변론주의의 내용
1. 주요사실의 주장책임
(1) 의의
주요사실은 당사자가 변론에서 주장하여야 하며, 법원은 당사자에 의하여 주장되지 않은 사실을 판결의 기초로 삼을 수 없다. 따라서 당사자가 자기에게 유리한 사실을 주장하지 아니하면 그 사실은 없는 것으로 취급되어 불이익한 판단을 받게 되는데 이를 (객관적) 주장책임이라고 한다.
그러나 어느 당사자이든 변론에서 주장하였으면 되고, 반드시 주장책임을 지는 당사자가 진술하여야 하는 것은 아니다(주장공통의 원칙).
(2) 주요사실인지 여부에 대한 판단(주요사실과 간접사실의 구별)
변론주의는 주요사실에 대해서만 인정되고 간접사실과 보조사실에는 그 적용이 없다. 따라서 양자의 구별은 변론주의가 적용되는 사항인지를 결정하기 위해서 중요하다. 다수설, 판례인 법규기준설에 의하면 주요사실이란 법률효과를 발생시키는 법규의 직접 요건사실을 말하고, 간접사실이란 주요사실의 존재를 추인하는데 도움이 됨에 그치는 사실이다(판례는 소멸시효의 기산점은 주요사실이고, 취득시효의 기산점은 간접사실이라고 한다. 또 판례는 유권대리의 주장 속에는 표현대리의 주장이 포함되어 있지 않다고 한다).
(3) 소송자료와 증거자료의 구별
1) 의의
법원이 증거에 의하여 주요사실을 알았다 하여도 당사자가 변론에서 주장한 바 없으면 이를 기초로 심판할 수 없으며, 또 당사자가 주장하는 바와 달리 심판할 수 없는데, 이를 소송자료(사실자료)와 증거자료의 구별(준별)이라고 한다.
2) 준별의 완화로서의 간접적 주장의 인정여부
① 문제점
그러나 만약 소송자료와 증거자료의 구별을 엄격히 하는 경우에는 구체적 타당성의 문제가 생길 수 있는바, 이를 해결하기 위해 소송자료와 증거자료의 구별을 완화하여 간접적 주장을 인정하자는 시도가 있는데, 이를 인정할 것인지가 문제된다.
② 학설
이에 대하여는 구체적 타당성의 실현을 위해 당사자가 명시적인 주장을 하지 않았다고 하더라도 간접적 주장을 한 것으로 인정할 수 있다는 견해와, 구별을 완화하는 것은 심판의 범위의 불명확, 법원의 심리부담의 가중, 상대방 당사자의 방어권침해 내지 불의의 타격의 염려 등의 문제가 있으므로 주장은 명시적으로 하여야 하고, 간접적 주장은 인정해서는 안 된다는 견해가 대립한다.
③ 판례
판례는 사건의 타당한 해결을 위해 변론에서 당사자가 주요사실을 직접적으로 명시적인 주장을 하지 않았어도 당사자변론의 전체적인 관찰에 의하여서 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있을 때 혹은 서증을 제출하여 그 입증취지를 진술하여 서증기재사실을 주장한 때, 감정서나 서증을 이익으로 원용한 때에는 주요사실의 주장이 있는 것으로 볼 수 있다고 하였다.
④ 검토
소송자료와 증거자료는 변론주의 원칙상 구별되어야 하나 구체적 타당성을 위하여 일정한 요건을 갖추는 것이 전제된다면 구별을 완화하는 것도 타당하다고 보인다.
3) 간접적 주장의 인정요건
간접적 주장이 인정되기 위해서는 ① 당사자의 일정한 소송행위에 비추어 보아 당연히 주요사실의 주장이 예상되는 경우이어야 하고, ② 상대방의 방어권 행사에 지장을 초래하지 않아야 하며, ③ 주장 유무 판단은 변론전체의 취지를 고려해 인정될 수 있는 경우여야 한다.
2. 자백의 구속력
당사자 간에 다툼이 없는 사실 주요사실은 증거조사를 할 필요 없이 그대로 판결의 기초로 하지 않으면 안 된다. 법원의 사실인정권이 배제되기 때문이다(제288조). 다툼이 없는 사실이라 함은 당사자가 자백한 사실과 자백한 것으로 간주되는 사실이다. 이에 대하여는 반대심증을 얻었다 하더라도 자백에 반하는 사실인정을 하여서는 아니 된다. 다만 다툼이 없는 사실 중 하나인 현저한 사실의 경우에는 이에 반하는 자백은 자백으로서의 구속력이 없다.
3. 증거의 제출책임(직권증거조사의 금지)
증거도 당사자가 세워야 하기 때문에 당사자가 신청한 증거에 대해서만 증거조사하며, 원칙적으로 법원은 직권으로 증거조사해서는 안 된다. 따라서 직권증거조사는 당사자가 신청한 증거에 의하여 심증을 얻을 수 없을 때에만 보충적으로 행한다.
Ⅲ. 변론주의의 한계
1. 변론주의의 지배는 사실과 증거방법에만 국한되고 그 주장된 사실관계를 기초로 한 법적 판단과 제출된 증거의 가치평가는 법원의 전권에 속한다.
2. 사실판단의 전제가 되는 경험법칙도 변론주의의 적용범위 밖이다.
3. 간접사실?보조사실에 대하여 변론주의가 적용되지 않는다.
Ⅳ. 변론주의의 보완?수정
1. 보완·수정의 필요성
소송자료의 수집에 관하여 법원이 전혀 개입하지 않은 채 변론주의를 형식적으로 관철시킨다면 소송수행능력의 불완전으로 승소할 사안인데도 패소를 당하는 폐단이 생길 수 있게 된다. 따라서 실질적 평등을 위한 변론주의의 보완이 필요하다. 다만 변론주의는 당사자주의의 핵심이라 할 것이어서 이를 보완 또는 수정에 있어서 직권주의와의 충돌이 있을 수 있다 할 것이다.
2. 보완제도
(1) 석명권
(2) 직권증거조사
법원은 당사자가 신청한 증거에 의하여 심증을 얻을 수 없거나, 그 밖에 필요하다고 인정한 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있다(제292조).
(3)
자료출처 : http://www.ALLReport.co.kr/search/detail.asp?pk=11035271&sid=ddangkung&key=
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